不動産の二重譲渡と配信的悪意者論
不動産の二重譲渡と背信的悪意者論
物権変動は、権利の移転と第三者対抗要件の２つが重要である。権利の移転は意思主義に基づき意思表示のみにより生ずると民法176条にある。もちろん、相続等でも物権変動が生じるので意思表示のみとは限らないともいえるが、文言上そうなっている。これは、フランス民法の影響を強く受けた規定である。それに対して、対抗要件は登記や引渡となっており、意思とは無関係に客観的な公示により効力が生じる仕組みとなっている。これはドイツ法の影響を受けた規定と言われている。
この形式的・客観的要件である対抗要件に、背信的悪意者という主観的ともいえる要件を法創造的に付け足している。文言上にない要件であり、その根拠が必要となる。
ここではその根拠を探ってみる。
１ 二重譲渡とは
Ａが、その所有の不動産をＢに譲渡して未だ登記を備えない間に 同一の不動産をＣにも譲渡してしまったというような場合を、一般に「二重譲渡」という 。この場合、Ｃが先に移転登記を備えれば、Ｃの方が所有権を取得するとするのが一般である。しかし、理論的には、民法は意思主義を採用しており、ＡからＢに所有権が移転してＡは無権利者になっている筈であり、ＡからＣに所有権が移転するとの結論は論理矛盾ではないかとの異論が生ずる。
かりに、登記を備えるまでは所有権は移転しないと構成した場合、「意思主義」の原則に反することになるし、また、Ｃは無権利者からの譲受人であるがＡのもとにある登記名義を真実のものと誤信したから所有権を取得したと構成した場合、登記に公信力を認めたことになり、さらに、登記は有効に成立した物権変動を第三者に対抗できるようにするだけであって、新たな物権変動を生じさせるものではないという「対抗要件主義」の原則に反することになる。
そこで、大多数の学説は、ＡからＢに所有権は移転するが、ＡからＣにもまた有効に所有権が移転すると構成して「意思主義」と「対抗要件主義」の調和をはかっている。しかし、こうした構成も、物権の排他性や一物一権主義に反する疑いがある。
２ 伝統的学説の概観
まず問題になるのが、第二譲渡の際にＡにはどのような権限が残っているのかという点である。換言すれば、第一譲渡の際にＡからＢにどのような権利が移転しているのかという問題である。
不完全物権変動説（我妻栄）
《結論》
ＡＢ間の物権変動は登記のないかぎり完全な効力を生じないから、譲渡人Ａも完全な無権利者とならず、Ｃへの第二譲渡が可能である。
《批判》
民法176条が177条（178条）によって制約されている関係を極めて直截簡明に表現したものであるともいえるが、「不完全な物権変動」ないし「不完全な物権」という概念の曖昧さは否定しえないし、Ａの手許に残存し、Ｃに移転するといわれる権利の性質、内容はほとんど全く不明であるといわざるを得ない。
《再批判》
不完全物権変勧説にとっては、むしろ概念の曖昧さこそが生命であり、鈴木禄弥教授らが、この点についての概念的な操作を放棄され、所有権移転時期についても確定不要説（段階的移転説）を主張されているのが、この説の精神を最も正統に受け継いだものであると評することができるように思われる。いずれにしても、不完全物権変勧説ないしその修正説によっては、意思主義、物権の排他性、一物一権主義等の諸原則を文字どおりのものとして維持することは困難であろう。
《コメント》
この説は、登記を備えるまでは債権的効果しか生じないとする説や当事者間では完全に物権変動の効力を生ずるが第三者に対する関係ではその効力を生ぜず依然としてＡが所有者であるとする説と近似するが、それらの説では、未登記譲受人はいかなる第三者に対しても物権的主張をなしえないことになり、明治41年12月15日の聯合部判決（民録14輯1301頁）以後判例、通説として確定している「第三者制限説」となじまない嫌いがあったのを踏まえて、意思表示だけで第三者に対する関係でも物権変動の効力を生ずる（Ｂの取得した所有権には絶対性がある）が、登記を備えるまでは排他的な効力を有しない（Ｂは民法177条の「第三者」に対抗できない）と構成するのである。
不完全物権変動説の修正（山中康雄博士・加藤雅信教授）
《結論》
未登記譲受人の権利は限りなく債権に近いものであり、実質的な物権変動の時期は登記の時であるとする。
《批判》
一見して意思主義の原則を尊重する我妻説などと正反対の結論に到達してしまっている。
不完全物権変動説の修正（於保不二雄博士）
《結論》
近代においては物権が観念化し、この観念的物権は債権と同じく意思表示によって二重にも三重にも譲渡されうるが、現実化するときには両立しえず、両立しえない物権相互間においては登記によって優先順位が決定されるとする。
《批判》
この説は、極めて巧妙にして高度な概念操作を行っているが、両立しえない内容の債権が二重にも三重にも「成立」しうることは疑いないとしても、単一の債権が二重にも三重にも譲渡されて各譲受人それぞれに有効に「帰属」しうるか否かは別問題であり、両者を混同しているとの批判および意思表示による物権変動の場合にのみ二重譲渡関係＝対抗関係が生ずるとすることの妥当性に対する疑問が提起されている。
第三者主張説（1970年頃までの多数説）
《結論》
登記がなくても、当事者間でも対第三者関係でも完全に物権変動の効力が生ずるとして意思主義の原則を確認したうえで、一定の範囲の第三者からある種の主張がなされると、その第三者との関係で物権変動は効力がなかったことになり、第三者の側に所有権が移転する。
《コメント》
の説を採る論者は、一般的に意思主義の原則や物権の排他性、一物一権主義などの諸概念を確定的なものとして重視する傾向がある。
第三者主張説・否認権説（石田文次郎博士）
《結論》
第三者に、いったん生じた物権変動を否認する権利が認められている。
第三者主張説・反対事実主張説（末弘厳太郎博士・舟橋淳一博士）
《結論》
第三者が未登記物権変動と反対または相容れざる事実を主張すれば足りるとする。
《コメント》
これらの点で説が分かれるのは、第三者が未登記物権変動の存在を知らないときの権利関係の説明に困難があることに由来する。その他、二重譲受人双方が未登記で相互に否認しあったときの権利関係、否認権等の発生の根拠，否認権行使または反対事実の主張と所有権取得とを結ぶメカニズムなどの説明になお不明瞭な点が残されているように思われる。そこで，これらの難点の幾つかを回避しようとして、法律によって当然に第三者に対する効力が否定されている（末川博）とか、第三者の登場により当然に未登記物権が減縮する（原島重義）といった説が主張されることになる。
《批判》
不完全物権変動説ないし相対的無助説とほとんど差異がなくなり、その結果、それらの説に対する批判もまた一定程度甘受せねばならなくなる。
訴訟法的構成
《結論》
二重譲渡関係の中での所有権の動きを、物権法上の諸原則を尊重しながら、微細に追及していくと、どこかに説明しきれない部分が生じてきてしまう。そこで、民法177条および178条を裁判規範として捉えることによって、実体法的な説明を「断念」する見解が生まれてくる。古く中村宗雄博士はケルゼンの規範段階説等に依拠しながら実質的には於保説と同旨の見解を主張されていたし、舟橋博士も民法が裁判規範であることを補強的な論拠としていたが、最も徹底した見解として、裁判所が物権変動の有無ないし先後を認定するに際し、第三者に法定証拠を与えた規定であると解する「法定証拠説」がある（石坂音四郎、安達三季生）。
《根拠》
母国法たるフランス民法典は、確かに裁判規範としての性格を濃厚にしており、「対抗する」の原語たるopposerの語も「抗弁する」とか「故障を申し立てる」と訳しうる語であるし、物権の存否の問題ではなく物権変動の認否の問題として考えようとするのも正当な姿勢と評することができる。
《批判》
わが国でも、現代フランスにおいても、民法学の支配する全領域にわたって、実体的な権利の体系として理論構成するのが通例であって、そのような説明が困難な場面についてだけ証拠法的ないし訴訟法的構成を持ち込んでくることは問題があろう。
３ 近年の有力説
伝統的な学説は極めて多種多様に分かれ、それぞれかなり難解な構成をしているのだが、いずれもどこかに難点をはらみ、十分に納得できる説明をなしえていない。しかも、これほどまでに細分化された諸学説も、実は、結論においてはほとんど異なるところがない。意思主義その他の前提も定まっており、結論も予め定まっているところで、両者を結びつける説明方法だけが模索されているのがここでの論争であると評することができよう。その意味では、文字どおり「法的構成」に関する論争であってそれ以上のものでないともいいうるのである。
こういった状況を踏まえて、近時、一方で対抗問題に関する一般的・概念的説明は無益であり、法定の制度であると解すれば足りるとの説が有力化し（鈴木禄弥・星野英一・広中俊雄・好美清光・稲本洋之助など。滝沢聿代教授も「法定取得」概念を援用する限りにおいて同じ傾向にあると評しうる）、他方で従来の学説が満足のいく説明をなしえていなかったのは論理的に成り立ちえない「結論」を先取りしていたからだとする説も有力化しつつある。
鈴木教授の見解
《結論》
「〔177条の〕実質的趣旨は、①Ｂの立場から見ると、かれがＡから土地を買い、いつでも所有権取得登記をなしうる状態にあったのに、それを怠り、自己の権利の擁護手段を講じなかったから、Ｃに対しては権利を主張しえず、もし、Ｃが先に登記をすれば、Ｂは、確定的に権利を失う。ＢとＣとの関係は、自由競争による早い者勝ちであり、Ｂは登記をする義務はないが、それをしないと、不利益を受けるおそれがあるという形で、登記が促進される。②Ｃの立場から見ると、かれは、Ａとの取引の際、登記簿に記載のない物権変動はないものとして、Ｂを無視して行動ができ、かくて、取引の安全・迅速が計られる。ただし、登記への信頼のこの保護は、偏面的で、消極面についてのみで、登記されている物権変動を実体的に存在するものと見て取引するという積極的信頼は保護されず、また、登記されていない物権変動の存在を知っている第三者（＝悪意の第三者）も、原則として、物権変動の不存在を前提として行動できるから、善意者保護制度たる公信の原則とは、大いに異なる。このように考えると、177条の制度については、諸学説のようにあえて巧妙な法的構成をなす実益はほとんどなく、むしろ『二重譲渡の場合に、契約締結・代金支払・引渡等の前後にかかわらず、登記を先に備えたものが優先的に物権を取得したものと見る』という趣旨の法定の制度である、と解すれば足りる、と思われる。残された第１の実際問題は、典型的な二重譲渡以外の場合について、本条が適用さるべきか、ということであるが、それは、それぞれの類型について、取引の安全・登記制度の趣旨・登記をせぬ物権取得者の保護等々の見地から、個別的に解決さるべきであり…第２の実際問題は、本条の適用の場合、登記の存否をいずれが主張・立証すべきであるかであるが、これも、理論的に結論が出るものではなく、妥当性の点から判断すべきである」。
《批判》
①「現実に妥当なもろもろの解決を統一的な原則によって説明することこそ法解釈学の任務である」といった観点からする批判である。従前の学説は、多かれ少なかれ、皆この種の考え方を有していたといえるが、これをさらに徹底していけば体系的・論理的推論の結果導かれる結論のみが「正しい」結論であって、それを離れて予め「妥当な」解決が定まっていることなどありえないということになろう。こうした点での考え方の対立こそが、現在の民法学の最も根元的な争点であると思われる。
②「公信力説」の立場から、177条の「実質的趣旨」を前掲①②のごとく解することは、利益衡量の観点から見ても、妥当でない。
公信力説（篠塚昭次・半田正夫、月岡利男・石田喜久夫・米倉明）
《結論》
一般に「公信力説」とよばれている学説は、その構成の細部は論者によってはさまざまであるが、要するにＡＢ間の公示なき譲渡行為によってＡは完全な無権利者となり、Ｃが所有権を取得しうるのはＡの所有者らしい外観（登記）を真実のものと誤信して取引に入ったことが法律によって保護されるからにほかならないとする。
《根拠》
①従前の学説が意思主義・物権の排他性・一物一権主義などに反するか、あるいはこれらを無視しながら、なお十分な説明を与ええなかったことを批判し、それらの諸原則の安易な修正を避けようとするならば、Ｃの所有権取得は無から有が生じたと構成せざるをえない。
②実質的価値判断としても、悪意の譲受人も民法177条（178条）にいわゆる第三者に含まれるとするのは妥当でなく、善意（無過失）の第三者のみが保護されるべきである。
《コメント》
この種の見解は、「わが民法は登記に公言力を認めていない」との「公理」に反するものであるから、すでに古く同様の見解がボワソナアド博士や岡村玄治博士によって主張されていたが、ほとんど影響力をもつことがなかった。それにもかかわらず、この説が、近時、一定程度の勢力を形成するに至っていることは、不動産取引をめぐる社会的・法的な環境の変化を示唆しているように思われる。
鎌田薫（「二重譲渡の法的構成」民法の争点・新法律学の争点シリーズ１）
判例・通説が「自由競争の原理」や「取引の安全」を理由として第三者の善意・悪意を問うべきでないと主張していることに対する批判は、すでに別稿で詳論した（鎌田・後掲）。この点に関し、星野教授らは、177条は登記を怠った者に制裁を与えるもので、第三者の保護を直接の目的としたものでないといった趣旨の主張を展開されているが、登記懈怠者に刑事罰や行政罰を課するならともかく、第三者に権利を取得させるというかたちでの制裁を加える際には、第三者の側にも保護に値する事由の備わっていることを要求するのが民法の一般原則ではないだろうか。通謀虚偽表示の場合でさえ、第三者に善意が要求されているのである。109条の第三者に善意・無過失が要求されるようになったのもこの原理に基づくし、近時急速に判例・通説として確立した民法94条２項の拡大適用もこの原理の一適用である。登記懈怠者の「帰責性」と登記を信頼した者の「保護」の必要性とのバランスの上に「妥当な解決」が見出されるべきであろう。
勿論、星野教授や鈴木教授もこの点に無意識であろう筈はなく、前掲鈴木論文の①②はまさしく未登記権利者の帰責原因と第三者の保護要因を指摘するものであったが、第三者が悪意でも保護されるとする点で民法の一般原則と異なる特殊性を有すると解されているので、その適用範囲も原則として典型的二重譲渡に限られ、それ以外の場合には個別的・政策的に適用の有無を決定するとの操作を必要としたのである。しかし、一方で背信的悪意者排除説の確立とその悪意者排除説への接近傾向により対抗問題の特殊性が稀薄化するとともに、他方で民法94条２項の拡大適用により登記の紛争解決機能が飛躍的に拡張するという事態に直面したとき、多様な処理方法の中から「妥当」なものを選択することをもっぱら解釈者の「政策的」判断にまかせてよいものかどうか疑問である（たとえば、取消しと登記に関する近時の論争を想定されたい）。川井健教授が94条２項類推適用例を177条の適用範囲内に取り込み、全体を貫く統一的な判断基準を提示されようと試みられたのは、まことにもっともな話であり、「公信力説」的価値判断の浸透を意味すると評しうるように思われる。
かつてボワソナアド説が排斥され、悪意者排除説が駆逐されたとき、登記簿だけを見て敏速・活発な不動産取引が行える社会が目指されていたことは、ほぼ確実であるが、登記慣行も定着し、不動産取引や不動産所有権のあり方に関する考え方にも大きな変化のあった今日の社会において、なお、現に居住している未登記所有権者を追い出して悪意者に所有権を付与してまで「登記を促進」し、「自由競争の原理」を確保し、登記懈怠者に「制裁」を加える必要があるかは、極めて疑わしい。「公信力説」の台頭は、こうした時代の推移を象徴しているかのように思われる。
４ 民法177条「第三者」と背信的悪意者
第三者が事情を知っていたり（悪意），または登記の欠缺している権利者を害する意図を有した場合に，これらの者に対してもなお登記なしに対抗できるか。
判例は、かつて、単なる悪意の者に対しては登記を要するとしていた（大判大正10年12月10日）。しかし，いわばけしからぬ第三者を，登記の欠缺を主張するにつき正当の利益を有する第三者にあたらないとした判例もあったが（大判昭和９年３月６日，大判昭和２年１月14日），あまり注目されなかった。戦後に至り，前者の趣旨の判決もあるが（最判昭和35年３月31日），多くの判決は，「背信的悪意者」は登記の欠缺を主張するについて正当な利益を有しないから第三者にあたらないとし，確立している（最判昭和31年３月24日，最判昭和40年12月21日，最判昭和43年８月２日，最判昭和44年１月16日）。学説にも異論はなく，今日ではどのような場合に「背信的悪意者にあたるとすべきかを，第三者側の事情，第一譲受人側の事情，両者間の特殊な関係などに分けて，諸要素を考察することが行われている。
背信的悪意者排除説（判例・通説）
《結論》
背信的悪意者は「第三者」（民法177条）に含まれない。この者に対しては登記なくして所有権を主張できる。
《根拠》
①単なる悪意を超えて相手方を害する目的を有する者は，177条の背後にある自由競争原理を逸脱し，保護に値しない。
②不動産登記法５条の規定にも相応する。
《批判》
自由競争の原理が働くのは，契約締結の段階においてであって，一方が他方に先んじて契約を成立させた後にも，契約の成立要件でもない登記がなければ悪意の他方に負けてしまうというのは妥当でない。これでは自由競争ではなく横領の奨励である。
悪意者排除説
《結論》
悪意者は民法177条の「第三者」にあたらない。
《根拠》
権利を登記によって公示するのは，これによって，利害関係を有する他人に権利の存在を知らせるためであるから，登記がなくても権利の存在を知っている者に対しては公示の必要はない。
【重要判例】
・大判大正10年12月10日
・大判昭和９年３月６日
・最判昭和40年12月21日
・最判昭和18年１月17日
〈参考文献〉
本文中引用の諸教授の物権法教科書および舟橋淳一＝徳本鎮編『新版注釈民法（6）』（1997）〔原島重義＝児玉寛〕のほか
鈴木禄弥「民法177条の「対抗スルコトヲ得ス』の意味」
同『物権法の研究』（1976）
篠塚昭次「物権の二重譲渡」同『論争民法学1』（1970）
同「対抗力問題の原点」同『論争民法学4』（1977）
鎌田薫「不動産二重売買における第二買主の悪意と取引の安全、フランスにおける判例の『転換』をめぐって」比較法学９巻２号
川井健「不動産物権変動の公示と公信』（1990）
シンポジウム「不動産物権変動と登記の意義」私法37号
滝沢車代「物権変動の理論』（1987）
星野英一「物権変勅諭における『対抗』問題と「公信』問題」
同『民法論集（6）』（1986）
好美清光「物権変勅諭をめぐる現在の問題点」書斎の窓199号
